Medidas cautelares ante solicitud de inconstitucionalidad
Montevideo, 22 de mayo de 2018
Señora Presidente
De la Cámara de Senadores
Lucía Topolansky
Presente.-
De mi mayor consideración:
Me dirijo a usted a fin de presentar al Senado de la República el adjunto Proyecto de Ley por el que se propone medidas cautelares ordenadas en ocasión de solicitudes de declaración de inconstitucionalidad.
Sin otro particular saluda a usted muy atentamente,
Pedro Bordaberry
Senador
PROYECTO DE LEY SOBRE MEDIDAS CAUTELARES ORDENADAS EN OCASION
DE SOLICITUDES DE DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Artículo 1o.: Agréguese el siguiente inciso al artículo 514 del Código General del Proceso (Ley Ley Nº 15.982, de 18 de octubre de 1988):
“Se mantendrán vigentes las medidas cautelares que se ordenen en ocasión de disponer la remisión y las que se hubieran establecido con anterioridad”.
“Artículo 2o.: Agréguese el siguiente inciso al artículo 221 del Código de Proceso Penal (Ley 19.293 de 19 de diciembre de 2014):
“221.3. En caso de suspensión de las actuaciones por solicitud de declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio, se mantendrán vigentes las medidas cautelares previstas en este artículo y en el artículo 224, que se ordenen en ocasión de disponer la remisión a la Suprema Corte de Justicia y las que se hubieran establecido con anterioridad”.
Montevideo, 22 de mayo de 2018
Pedro Bordaberry
Senador
EXPOSICION DE MOTIVOS
La puesta en funcionamiento del nuevo Código del Proceso Penal creado por la ley 19.293 ha provocado dudas en los operadores judiciales.
Ello es fruto de la natural adaptación que un cambio tan profundo como el previsto en el nuevo Código trae aparejado.
Estos cambios generaron y generarán dudas interpretativas que la Jurisprudencia irá resolviendo a medida que comiencen a dictarse sentencias por los Tribunales.
También, algunas veces, estas dudas naturales son fuente de aprovechamiento de instancias y recursos procesales que dilatan el dictado o cumplimiento de los fallos.
En las últimas semanas se ha conocido más de un caso en el que, luego de que una persona es apresada y en momentos en que se va a proceder a la formalización, se interponen recursos de inconstitucionalidad.
De esta forma se logra suspender el proceso, se libera a quien está siendo investigado, se elevan las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia y dado los tiempos que ello lleva se frustran acciones.
El tema radica en la recta interpretación del inciso final del art. 258 de la Constitución en donde se dice:”
“En este caso y en el previsto por el numeral 2º), se suspenderán los procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia”.
La norma reglamentaria del artículo 258 de la Carta es el artículo 514 del Código General del Proceso que establece:
“Suspensión de los procedimientos.- Acogido por el tribunal el planteo de la inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa o planteada de oficio, se suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia”.
A nuestro juicio el Juez puede, a pedido del Ministerio Público, adoptar las siguientes medidas cautelares que están reguladas en el Código del Proceso Penal:
Artículo 221 (Medidas limitativas o privativas de la libertad ambulatoria).
221.1 El fiscal podrá solicitar al juez en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado, su integridad o la de la víctima, o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición de cualquiera de las medidas que se indican a continuación:
- a) el deber de fijar domicilio y no modificarlo sin dar inmediato conocimiento al tribunal;
- b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que se le fijen;
- c) la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
- d) la prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;
- e) la retención de documentos de viaje;
- f) la prohibición de concurrir a determinados sitios, de visitar o alternar en determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
- g) el retiro inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado;
- h) la prestación por sí o por un tercero de una caución de contenido económico adecuada y proporcional a la gravedad del delito que se está investigando y a la condición económica del imputado;
- i) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
- j) la vigilancia del imputado, mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o de su ubicación física;
- k) la prohibición de abandonar el domicilio o residencia por determinados días u horarios, en forma que no perjudique el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias;
- l) cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva, en las condiciones previstas en la ley;
- m) la prisión preventiva, en el caso en que las medidas limitativas anteriormente descriptas no fueren suficientes para asegurar los fines indicados precedentemente.
221.2 Las medidas de coerción enunciadas en este artículo pueden ser complementadas con medidas cautelares respecto de bienes del imputado o de terceros, dictadas por el juez a solicitud de parte.
Artículo 222 (Medidas limitativas durante la indagatoria preliminar). Asimismo, desde el inicio de la indagatoria preliminar el tribunal a petición del Ministerio Público solamente podrá disponer las medidas referidas en los literales a), d), e) y f) del artículo precedente con la finalidad de asegurar el resultado de la investigación, por el plazo que el tribunal disponga.
SECCIÓN III – DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Artículo 223 (Procedencia de la prisión preventiva). Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En ningún caso la prisión preventiva será de aplicación preceptiva.
Artículo 224 (Requisitos para disponer la prisión preventiva).- Iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera semiplena prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado y elementos de convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación o que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad (artículo 15 de la Constitución de la República).
Notas: Redacción dada por: Ley Nº 19.436 de 23/09/2016 artículo 2.
Artículo 225 (Entorpecimiento de la investigación). Se entenderá que la prisión preventiva resulta indispensable para el éxito de la investigación cuando exista sospecha grave y fundada de que el imputado puede obstaculizarla mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos probatorios, o cuando exista la presunción de que podrá inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros, a fin de que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Artículo 226 (Peligro de fuga). Para determinar la existencia de peligro de fuga se tendrán en cuenta entre otras, las siguientes pautas:
- a) desarraigo determinado por la carencia de domicilio o residencia habitual asiento de su hogar, de sus negocios o de su trabajo;
- b) disposición de facilidades extraordinarias para abandonar el país;
- c) circunstancias, naturaleza del hecho y gravedad del delito;
- d) ocultamiento de información sobre su identidad o domicilio, o que los hubiera proporcionado falsamente.
Artículo 227 (Riesgo para la seguridad de la víctima o de la sociedad). 227.1 Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en riesgo cuando existan motivos fundados que permitan inferir que el imputado puede atentar contra ella, su familia o sus bienes.
227.2 Se entenderá que existe riesgo para la sociedad cuando el imputado posea la calidad de reiterante o de reincidente, o cuando se tratare de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra.
Artículo 228 (Elementos de especial relevancia). 228.1 Para decidir acerca de la imposición o en su caso la sustitución o la cesación de la prisión preventiva, el juez le asignará especial relevancia a los siguientes elementos de juicio:
- a) necesidad de atender circunstancias familiares o especiales del imputado que hicieran evidentemente perjudicial su internación inmediata en prisión;
- b) imputadas en estado de gravidez a partir del quinto mes de embarazo o madres que estén amamantando durante el primer año de lactancia;
- c) imputados afectados por una enfermedad que acarree grave riesgo para su vida o salud, extremo que deberá ser acreditado por el informe pericial correspondiente;
- d) imputados mayores de setenta años cuando ello no involucre riesgos considerando las circunstancias del delito cometido.
228.2 El juez ordenará la internación provisional del imputado en un establecimiento asistencial adecuado cuando se acredite por informe pericial que sufre una grave alteración de sus facultades mentales que acarree grave riesgo para su vida o salud
Artículo 229 (Prohibición de solicitar prisión preventiva). 229.1 El fiscal no solicitará la prisión preventiva cuando:
- a) se trate de procedimiento por faltas;
- b) el delito imputado esté sancionado únicamente con pena pecuniaria o de inhabilitación;
- c) considere que solicitará pena alternativa a la privación de libertad.
El texto legal puede plantear alguna duda sobre el alcance de la expresión “iniciado el proceso”.
Parece fácil interpretar que se trata de la iniciación de las actuaciones procesales, aunque aún no se hubiera deducido acusación (art. 127 CPP) y a partir de la audiencia de formalización prevista en el art. 266 y siguientes del CPP.
El art. 266.6 refiere al contenido de la audiencia de formalización. Véase la referencia al art. 16 de la Constitución que aludía en la regulación anterior, a la iniciación del sumario, expresión reiterada en esta disposición. “En la audiencia de formalización se escuchará a las partes y a la víctima que hubiere comparecido. En dicha audiencia el juez resolverá:
- a) la legalidad de la detención si fuese el caso;
- b) la admisión de la solicitud fiscal de formalización de la investigación;
- e) el pedido de medidas cautelares que haya formulado el fiscal o la víctima de acuerdo con lo dispuesto en el literal e) del artículo 81.2 y en los artículos 216 y siguientes de este Código;
- d) toda otra petición que realicen las partes.
La solicitud de medidas cautelares se resolverá atendiendo a la carpeta de investigación llevada por el Ministerio Público y siempre que hubiere sido controlada por la defensa.
Si el juez, a solicitud de la defensa, lo considerare imprescindible, podrá producirse prueba en la propia audiencia, aun cuando no estuviere contenida en la carpeta de investigaciones. La prueba a diligenciarse deberá ceñirse estrictamente a los requisitos para la adopción de la cautela. Tratándose de la prisión preventiva, los requisitos que deberán reunirse son los establecidos en el artículo 224 del presente Código.
La formalización de la investigación aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo al sumario (artículo 16 de la Constitución de la República). Cuando se produzca en causa en la que pueda recaer pena de penitenciaría, tendrá el efecto previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República.”
Es a partir de esa audiencia en que inicia el juicio, entonces, y en que opera la eventualidad de un planteo de inconstitucionalidad por vía de excepción.
Es cierto que la oposición de la inconstitucionalidad por vía de excepción implica la suspensión del proceso pero, a nuestro juicio, ello no significa que, en el mismo acto, a pedido del Fiscal, el Juez no pueda (y deba, agregamos), imponer las medidas cautelares tendientes a evitar la frustración de la Justicia.
Otra solución implicaría un artilugio tendiente a facilitar la evasión o la supresión de medios probatorios. Implicaría, asimismo, demostrar una falencia del sistema que habilitaría a que fuera burlado.
Entre los deberes de las autoridades públicas se encuentra, corresponde recordarlo, garantizar la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, como establece el artículo 7º.
De lo contrario no se estaría cumpliendo con el propio texto constitucional.
En suma, el uso no adecuado de una garantía como lo es el planteo de la inconstitucionalidad por vía de excepción, no puede impedir que el Estado cumpla con sus deberes, adoptando las previsiones y cautelas necesarias.
Por ende, el Juez debería franquear el recurso pero, a la vez, disponer cuando se justifique, la privación cautelar necesaria.
De ahí la necesidad de establecer normas que dejen claro la potestad del Magistrado de disponer medidas cautelares (entre ella la prisión preventiva) en el mismo momento (o antes) de acoger el planteo de inconstitucionalidad.
Ello puesto que no se puede forzar el texto constitucional y legal al extremo de vedar toda medida asegurativa del resultado final.
También porque interpretar lo contrario sería favorecer a quien se vale de artilugios procesales para impedir el recto cumplimiento de las normas.
Como se dijo, el artículo 258 de la Constitución está reglamentado por el artículo 514 del Código General del Proceso, contenido en el Libro II, Desarrollo de los Procesos, Titulo IX Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley:
“Suspensión de los procedimientos. Acogido por el tribunal el planteo de la inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio, se suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia“.
Por ello en este proyecto de ley se propone agregar al referido artículo 514 del Código General del Proceso un inciso segundo que establezca a texto expreso lo que la lógica parece indicar: la posibilidad de disponer antes o en el momento de acoger la acción de inconstitucionalidad medidas cautelares.
Si bien entendemos que con esto podría entenderse que es suficiente, para mayor claridad entendemos conveniente también establecerlo en el propio Código del Proceso Penal.
De esta forma no existirá duda alguna acerca de la facultad del Tribunal. Por ello en el proyecto de ley se propone también agregar un numeral al artículo 221 del Código de Proceso Penal, el 221.3 a la Sección II (De las medidas de coerción).
De esta forma se blinda toda posibilidad de duda y se asegura el resultado del proceso.
Montevideo, 22 de mayo de 2018
Pedro Bordaberry
Senador